María Adelaida Egurbide Margañón, secretaria xudicial do Xulgado do Social número 2 da Coruña, fago saber que no procedemento de despedimento/cesamentos en xeral 245/2012 deste xulgado do social, seguido por instancia de Estefanía Varela Rey contra a empresa Informaliate Computer, S.L. e o Fogasa, sobre despedimento, ditouse a seguinte resolución:

Xulgado do Social número 2 da Coruña.

Sentenza 802/2012.

Autos 245/2012.

Na cidade da Coruña, 8 de novembro de 2012

Lara Mª Munín Sánchez, xuíza substituta do Xulgado do Social número 2 da Coruña, tras ver os presentes autos sobre despedimento, por instancia de Estefanía Varela Rey e Raquel Gómez Varela, que comparecen representadas polo letrado Sr. Arbones Maciñeira, contra a empresa Informaliate Computer, S.L., que non comparece, e o Fondo de Garantía Salarial, que comparece representado pola letrada Sra. Abajo Lera, ditou a seguinte sentenza

Antecedentes de feito.

Primeiro. As demandantes Estefanía Varela Rey e Raquel Gómez Varela presentaron o 2 de marzo de 2012 demanda que, por quenda, correspondeu a este Xulgado do Social número 2 da Coruña, na cal, tras expoñeren os feitos e alegaren os fundamentos de dereito que consideraron pertinentes, remataban suplicando que se ditase sentenza conforme o pedido.

Segundo. Admitida a trámite a devandita demanda, sinalouse para a celebración do acto de xuízo o día 7 de novembro de 2012 e este celebrouse na data sinalada en todas as súas fases co resultado que consta na acta redactada para o efecto e que quedou debidamente gravado no correspondente soporte CD. Unha vez concluso o acto do xuízo, quedaron os autos vistos para ditar sentenza.

Terceiro. Na tramitación dos presentes autos observáronse as normas legais de procedemento.

Feitos probados.

Primeiro. Estefanía Varela Rey, con DNI 53302564, e Raquel Gómez Varela, con DNI 4737958, viñeron prestando servizos para a empresa Informaliate Computer, S.L. desde o día 29 de noviembre de 2011, coa categoría profesional de dependentas e cun salario mensual rateado de 1.225,48 euros (feito non controvertido, doc. núm. 2 a 4 do feixe de proba das demandantes: nóminas impagadas; e do feixe de proba do Fogasa: cotizacións).

Segundo. O día 16 de xaneiro de 2012 reciben da súa empregadora unha carta en que lles comunica que se procede aos seus despedimentos por causas económicas con efectos do mesmo día, cuxo contido se ten por reproducido (doc. núm. 1 do feixe de proba das demandantes).

Terceiro. A empresa permanece pechada, sen actividade e foi notificada por edictos (feito non controvertido e doc. que consta).

Cuarto. A empresa demandada non lles aboou os salarios correspondentes á totalidade da relación laboral, o que ascende a un total de 2.114,86 euros (doc. núm. 2 a 4 do feixe de proba das demandantes).

Quinto. As traballadoras demandantes non desempeñan nin desempeñaron no último ano a condición de delegadas de persoal, membros do comité de empresa ou representantes sindicais.

Sexto. Presentada a papeleta de conciliación o 6 de febreiro de 2012, celebrouse o preceptivo acto ante o SMAC o 24 de febreiro de 2012, co resultado de intentado sen efecto.

Fundamentos de dereito.

Primeiro. Os feitos declarados como probados sono con apoio na proba practicada no acto do xuízo ao cal unicamente acudiron as demandantes e o Fondo (malia estar citada a demandada), e, en especial, na documental achegada, así como na utilización da facultade contida no artigo 91.2 da LXS. E o non cuestionado pola outra parte pode cualificarse de conforme.

Segundo.

1. Entrando xa na valoración da decisión empresarial débese lembrar que o despedimento comprende calquera extinción do contrato de traballo decidida unilateralmente polo empresario, aínda que esta non responda a unha finalidade disciplinaria (STS 23.3.2005, artigo 3.576). A cualificación do despedimento improcedente «non é, en absoluto, exclusiva do despedimento disciplinario, senón que pode aplicarse, tamén, normalmente, a calquera despedimento causal, é dicir, a calquera despedimento en que o empresario alega unha determinada causa de extinción da relación laboral, aínda que esta non sexa un incumprimento contractual comprendido no artigo 54 do Estatuto dos traballadores» (STS 23.3.1993, artigo 2.895), pois estes despedimentos deberán ser declarados improcedentes cando a causa alegada polo empresario non quede acreditada e se cumpra o requisito da comunicación escrita do artigo 55.1 do ET (STS 20.2.1995, artigo 1.162). Ademais, o artigo 51 do ET, ao cal se remite o artigo 52.c), expresa que «se entende que concorren causas económicas cando dos resultados da empresa se desprenda unha situación económica negativa, en casos tales como a existencia de perdas actuais ou previstas, ou a diminución persistente do seu nivel de ingresos, que poidan afectar a súa viabilidade ou a súa capacidade de manter o volume de emprego. Para estes efectos, a empresa terá que acreditar os resultados alegados e xustificar que destes se deduce a razoabilidade da decisión extintiva para preservar ou favorecer a súa posición competitiva no mercado». As causas económicas refírense á rendibilidade da empresa, manifestándose como situacións de perdas ou desequilibrios financeiros globais; así sinalaba o Tribunal Supremo –referíndose á normativa anterior á Lei 35/2010, pero plenamente aplicable á actual– que son tres os elementos integrantes do despedimento por motivos económicos descrito no artigo 52.c) do ET (para todas, STS 29.9.2008 –rcud 1659/07–).

O primeiro deles é a concorrencia dunha causa ou factor desencadeante que incide de maneira desfavorable na rendibilidade da empresa («situación económica negativa») ou na eficiencia desta. O lexislador quixo distinguir catro esferas ou ámbitos de afectación en que pode incidir a causa ou factor desencadeante dos problemas de rendibilidade ou eficacia que está na orixe do despedimento por motivos económicos: 1) a esfera ou ámbito dos medios ou instrumentos de produción («causas técnicas»); 2) a esfera ou ámbito dos sistemas e métodos de traballo do persoal («causas organizativas»); 3) a esfera ou ámbito dos produtos ou servizos que a empresa pretende colocar no mercado («causas produtivas»); e 4) a esfera ou ámbito dos resultados de explotación («causas económicas», en sentido restrinxido). E é ao empresario a quen corresponde probar a realidade das causas ou factores desencadeantes dos problemas de rendibilidade ou eficiencia da empresa. O que supón, dun lado, a identificación precisa dos devanditos factores e, doutro lado, a concreción da súa incidencia nas esferas ou ámbitos de afectación sinalados polo lexislador. Esta concreción reflíctese normalmente en cifras ou datos desfavorables de produción, ou de custos de factores, ou de explotación empresarial, tales como resultados negativos nas contas do balance, escasa produtividade de traballo, atraso tecnolóxico respecto dos competidores, obsolescencia ou perda de cota de mercado dos produtos ou servizos etc. Sequera en moitas ocasións aparecen combinadas algunha ou algunhas das causas da devandita extinción (como no caso presente: económicas e obxectivas).

O segundo elemento do suposto de despedimento por motivos económicos que se describe no artigo 52.c) do ET é a amortización dun ou varios postos de traballo. Esta medida de emprego pode consistir na redución con carácter permanente do número de traballadores que compoñen «o cadro de persoal da empresa»; e pode consistir, así mesmo, na supresión da «totalidade» do cadro de persoal, ben por clausura ou peche da explotación, ben por mantemento en vida desta pero sen traballadores asalariados ao seu servizo. Nos casos en que a amortización de postos de traballo non conduza ao peche da explotación, a medida de redución de emprego adoptada debe formar parte dun plan ou proxecto de recuperación do equilibrio da empresa, no cal a amortización de postos de traballo pode ir acompañada doutras medidas empresariais (financeiras, de comercialización, de redución de custos non laborais), encamiñadas todas elas ao obxectivo de compensar os desequilibrios producidos, superando a «situación negativa» ou procurando «unha mellor organización dos recursos». Nestes mesmos casos de non previsión de desaparición da empresa, a amortización de postos de traballo débese concretar no despedimento ou extinción dos contratos de traballo daquel ou daqueles traballadores a que afecte o axuste de produción ou de factores produtivos que se decidise.

O terceiro elemento do suposto de despedimento por motivos económicos fai referencia á conexión de funcionalidade ou instrumentalidade entre a extinción ou extincións de contratos de traballo decididas pola empresa e a superación da situación desfavorable acreditada nela de falta de rendibilidade da explotación ou de falta de eficacia dos factores produtivos (a razoabilidade). No suposto de peche da explotación a conexión entre a supresión total do cadro de persoal da empresa e a situación negativa da empresa consiste en que aquela amortece ou acouta o alcance desta. A empresa considérase inviable ou carente de futuro, e para evitar a prolongación dunha situación de perdas ou resultados negativos de explotación tómase a decisión de despedir os traballadores, coas indemnizacións correspondentes.

2. Pois ben, examinado á luz desa doutrina o suposto aquí xulgado, a conclusión é que este despedimento obxectivo é improcedente, non só porque non hai datos –a empresa non compareceu– que permitan considerar concorrentes os requisitos a que se facía referencia, senón tamén porque se produciron irregularidades na forma en que se produciu o despedimento (non poñer á disposición a indemnización simultaneamente ao despedimento). A demandada non compareceu nin, por tanto, probou a realidade da causa xustificativa do cesamento e a súa regularidade, polo que, necesariamente, se debe admitir a improcedencia solicitada.

Terceiro.

1. O anterior comporta a cualificación do despedimento como improcedente (artigo 53.1.b) e c), 5; e 56.1 do ET) coas consecuencias inherentes, non obstante, como a empresa cesou na súa actividade, é imposible a readmisión (as notificacións realizáronse por edictos) e solicítase; á vista de todo iso, declárase extinguida a relación laboral á data desta sentenza (8.11.2012) ao abeiro do artigo 110 da LXS, limitándose os salarios de tramitación ata esta, despois de transcorreren 297 días. O que fai un total de 11.966,13 euros.

A indemnización será de 1.813,05 euros, obtida cuns parámetros de antigüidade de 29 de novembro de 2011, data de extinción –a desta resolución– 8 de novembro de 2012 e módulo salarial diario de 40,29 euros. En canto ao devandito aspecto, é unha consolidada xurisprudencia do TS (SSTS 27.10.2005 –rcud 2513/04– e 30.6.2008 –rcud 2639/07–) considerar que o salario regulador da indemnización por despedimento improcedente se debe calcular dividindo o salario anual entre 365 días, e logo multiplicalo por 45 días por ano traballado (computando os restos inferiores ao mes coma se dun mes completo se tratase (SSTS 31.10.2007 –rcud 4181/06– e 12.11.2007 –rcud 3906/06–).

2. Polo que respecta especificamente aos salarios de tramitación e malia a celebración desta vista con posterioridade á entrada en vigor do Real decreto lei 3/2012, compártese neste xulgado (seguindo, entre outras, as SSTSX País Vasco 21.2.2012 R. 221/12; e Andalucía/Granada 30.5.2012 R. 747/12) o criterio da procedencia do seu aboamento, pois, ao non existir disposición transitoria neste sentido, a limitación aos salarios de tramitación introducida desde o citado real decreto lei non debería ser de aplicación retroactiva; e iso, tendo en conta o carácter constitutivo do despedimento, as disposicións transitorias do CC, o artigo 2.3 do citado texto e o artigo 9.3 da Constitución española.

Cuarto.

1. Acreditada a existencia da relación laboral durante un determinado período de tempo, corresponde ao empresario a carga da proba do pagamento do salario e de todos os conceptos que deriven da devandita relación, ex artigo 1.214 do CC (actual artigo 217 da LAC) (STS 12.7.1994, artigo 6.553); polo que, ausente esa proba de descargo, débese estimar a demanda (artigos 4.2.f) e 29.3 do ET). Conforme o xa expresado, a súa propia non comparecencia ao acto do xuízo supón a falta de proba do feito do pagamento, o que deberá comportar a condena da empresa. E, en consecuencia, estimar que a empresa demandada deixou de aboar a cada unha das demandantes a cantidade de 2.114,86 euros.

2. En canto ao xuro por demora salarial, débese lembrar que, para que poida aplicarse aquel, a contía salarial debida deberá ser líquida e determinada, pacífica e non discutida, vencida e exixible, non aplicándose cando a contía salarial sexa discutida ou controvertida (STS 15.6.1999, artigo 6.736) e recoñecéndose só se a sentenza estima totalmente a reclamación salarial e, non pola contra, en supostos de estimación parcial (STS 1.4.1996, artigo 2.974; e ATS 10.6.2002, artigo 7.801).

Quinto. Sobre a responsabilidade do Fogasa, débese lembrar que, por imperativo legal (artigo 33 do ET), o Fondo é responsable legal subsidiario ante os traballadores respecto de determinadas débedas do empresario, pero esta proximidade conceptual non permite equiparalo totalmente con quen asume contractualmente o pagamento dunha obriga, en defecto do debedor principal. O Fogasa non pode ser identificado co fiador definido no artigo 1.822 do CC, por máis que a súa posición xurídica, cando asume o pagamento de débedas do empregador, sexa similar á do fiador no mesmo caso. En atención a ese carácter de asegurador público, o Fondo é parte, por prescrición legal, nos procesos incoados nos casos previstos no artigo 23.2 da LPL, onde se ordena citalo como tal, co fin de que «poida asumir as súas obrigas legais ou instar o que conveña en dereito». Non obstante, é evidente que, aínda nos casos do artigo 23.2, o Fondo é só parte formal ou procesual, como sinala a doutrina, posto que a titularidade da única relación xurídico-material discutida no proceso corresponde en exclusiva ao ou aos traballadores demandantes e aos empresarios demandados. A súa presenza no proceso obedece á especial situación en que se encontra como responsable legal subsidiario do empresario e ao seu inequívoco interese directo e relevante no resultado que se produza, que pode chegar a converterse nun feito constitutivo, modificativo ou extintivo da súa propia relación xurídica.

No presente caso, é claro que non existe responsabilidade do Fogasa nesta instancia, porque non se acreditou que se condenase a empresa nin fose declarada insolvente. E iso é así porque a intervención do Fondo no proceso, con base no artigo 23 da LXS, o é, non en calidade de demandado stricto sensu, senón como un privilexio procesual, dado o seu carácter público, a súa actividade de seguro como garante das indemnizacións reclamadas polos demandantes e para posibles responsabilidades posteriores.

Vistos os artigos citados e demais de xeral e pertinente aplicación,

Decido que, estimando a demanda interposta por Estefanía Varela Rey e Raquel Gómez Varela contra a empresa Informaliate Computer, S.L., (1) declaro improcedente o despedimento de que foron obxecto o 16 de xaneiro de 2012 e declaro extinguidas as súas relacións laborais con data desta sentenza, condenándoa a indemnizalos polas extincións coa cantidade para cada unha delas –salvo erro ou omisión– de mil oitocentos trece euros e cinco céntimos (1.813,05 €); e con aboamento, en todo caso, dos salarios de tramitación deixados de percibir desde a data do despedimento ata a da presente resolución, tendo en conta que ascenden a once mil novecentos sesenta e seis euros e trece céntimos (11.966,13 €); e (2) condénoa a que aboe a cada unha das demandantes a cantidade de dous mil cento catorce euros e oitenta e seis céntimos (2.114,86 €), incrementada co xuro por demora do 10 %.

Así mesmo, absolvo o Fondo de Garantía Salarial, sen prexuízo da súa responsabilidade subsidiaria nos casos previstos no artigo 33 do Estatuto dos traballadores.

Notifíquese esta resolución ás partes facéndolles saber que esta non é firme, e fronte a ela cabe formular recurso de suplicación ante o Tribunal Superior de Xustiza de Galicia, o cal deberá anunciarse neste xulgado no prazo dos cinco días seguintes á notificación desta resolución. De ser recorrente a empresa demandada deberá acreditar mediante a exhibición ante este xulgado o xustificante acreditativo de ter depositado a cantidade obxecto de condena na conta deste xulgado, aberta en Banesto; podendo substituírse a consignación en metálico polo aseguramento mediante aval bancario, en que se fará constar a responsabilidade solidaria do avalista debendo acreditar tamén na indicada conta a consignación da suma de trescentos euros preceptiva para recorrer, sen este cumprimento non se terá por anunciado o recurso.

Así por esta miña sentenza, pronúncioo, mándoo e asínoo.

Advírteselle ao destinatario que as seguintes comunicacións se farán fixando copia da resolución ou da cédula no taboleiro de anuncios da oficina xudicial, salvo o suposto da comunicación das resolucións que deban revestir forma de auto ou sentenza, ou cando se trate de emprazamento.

E para que sirva de notificación de sentenza a Informaliate Computer, S.L., expídese a presente cédula para a súa publicación no Diario Oficial de Galicia (DOG).

A Coruña, 13 de novembro de 2012

María Adelaida Egurbide Margañón
Secretaria xudicial